一、问题之提出

设甲、乙、丙三人以连带责任方式向丁购买了一批货物。丁欲向法院起诉，请求法院判令债务人偿付该价金债务。

(1)如果丁仅起诉甲一人，是否存在被告不适格的问题?

(2)若不存在被告不适格的问题，假设甲在诉讼中证实债权人丁曾向其个人表示免除债务，丁获败诉判决，那么，事后丁是否仍可向其他债务人(乙或丙)提起偿付该价金债务的诉讼?假设甲在诉讼中不予争执而迳行认诺，丁获胜诉判决，该判决效力是否及于未参加诉讼的其他债务人(乙或丙)?

(3)如果丁将甲、乙、丙三人列为共同被告起诉，在诉讼中，如果甲提出买卖合同不成立的抗辩，乙证实债权人的请求权已过诉讼时效而拒绝给付，而丙与丁则达成和解，丁免除了丙的连带债务责任，法院应如何判决?

根据我同现行《民事诉讼法》，连带债务诉讼为必要共同诉讼的情形之一，连带债务人必须共同进行诉讼，没有参加诉讼的，人民法院应当追加其为共同诉讼人。据此，上述案例中，若丁仅起诉甲一人，将会发生被告不适格的问题。但是，从民法实体来看，在连带债务的场合，债权人可选择对债务人中一人或数人，或全休，同时或先后，请求全部或部分给付。依据《民法通则》，债权人丁完全可以单独对甲提起诉讼，并不强求必须将甲、乙、丙三人列为共同被告。这样，本来在实体法上当事人可以行使处分权、可以分别诉讼的案件，在诉讼法上却不得自由处分，这显然是民事诉讼立法的一大缺漏。

“诉讼程序应该是以实体法上的法律关系获得圆满解决为最大目标，不能因为民事诉讼各种程序技术上的问题，使得实体法上的权利义务造成矛盾。”{1}为了解决我国现行共同诉讼制度的严重不合理性，我国学者一致建议将必要共同诉讼进一步区分为固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼。在此基础之上，我国民事诉讼理论界和实务界一致认为，连带债务共同诉讼应归属类似必要共同诉讼，债权人既可选择单独诉讼又可选择共同诉讼，若债权人选择单独诉讼，该债务人一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他债务人，若债权人选择共同诉讼，则诉讼标的对作为共同被告的债务人全体必须合一确定，法院不得作出歧异判决。若将连带债务共同诉讼定性为类似必要共同诉讼，那么，对于上述案例中的第(2)种情形，丁若获败诉判决，因既判力的扩张，事后丁就不可再向其他债务人(乙或丙)提起偿付该价金债务的诉讼;丁若获胜诉判决，该判决效力也及于未参加诉讼的其他债务人(乙和丙)，其他债务人不得提出相异的主张。

然而，在债权人仅选择连带债务人中一人起诉的情况下，无论债权人获胜诉判决抑或败诉判决，若将判决的既判力扩张及于未诉讼的其他债务人，其合理性也值得怀疑。就上述案例而言，甲在诉讼中证实债权人丁曾向其个人表示免除债务，丁遂获败诉判决，从民法来看，法律允许债权人向连带债务人中一人免除债务，并且，此免除行为并不妨碍债权人向其他连带债务人请求偿还债务。据此，若认为丁所获的败诉判决效力及于其他债务人，则丁不得另行请求其他债务人偿还债务，这不仅不符合民法的规定，而且对丁来说也是不公平的。同样，在丁因甲认诺而获胜诉判决的情况下，未参加诉讼的其他连带债务人若必须承受甲败诉判决的结果，这样的“一诉集中主义”对于其他连带债务人来说就存在程序保障不足的问题。

再者，依连带债务共同诉讼属类似必要共同诉讼的见解，法院应当依据必要共同诉讼的程序规则来处理连带债务共同诉讼关系，必要共同诉讼人中一人的行为，有利于共同诉讼人全体的，其效力及于全体，不利于共同诉讼人全体的，对全体不发生效力，法院最终应作出统一裁判。据此，对于上述案例中的第(3)种情形，尽管甲乙二人分别提出了不同的抗辩，而丙甚至直接与丁达成了和解，法院也必须对甲乙丙三人作出统一的裁判。这也存在类似问题：民法上允许债权人向连带债务人中一人免除债务，甚至可约定由其中一人单独为清偿，那么，可以想见，因连带债务而共同诉讼的债务人个人，当然可以在诉讼中单独为和解或认诺。换言之，依据《民法通则》的规定，在同一给付之诉中，法院对甲、乙、丙三人势必作出有歧异的判决。这样，诉讼上的处理与实体法的规定之间依然存在着明显的矛盾。

二、连带债务共同诉讼关系之实务见解

(一)德、法、日实务概况

《德国民法典》第425条第2款明确规定，在连带债务的情形，法律效力并不由一个连带债务人而延伸于另一连带债务人，换言之，每一诉讼在法律效力上具有个别效力，在彼此共同进行诉讼时无必要统一实体裁判。因此，在德国，通常认为，连带债务并非必要共同诉讼的情形，既非程序性必要共同诉讼又非实体法上的必要共同诉讼，而为普通共同诉讼{2}.

法国实体法上无明文规定连带债务人一人所受判决效力是否及于其他债务人。在法国判例上，早期基于完全代理理论，认为连带债务人一人所受判决效力，无论有利或不利，皆及于其他人，但准许以对于其他连带债务人不利的事中，为其他连带债务人可对该确定判决提起撤销之诉的原因。后来，判例上逐渐修正其立场，限缩在有利于其他连带债务人的范围{3}.

与法国一样，日本实体法上也没有明确规定连带债务人一人所受判决的效力是否要及于其他债务人。在过去，以连带债务为诉讼对象的共同诉讼曾被认为是必要共同诉讼。但是，日本理论和实务认为，若以必要共同诉讼必须合一确定裁判这一标准来考虑，其就不会被作为必要共同诉讼，而且法律上仅仅规定必要共同诉讼与普通共同诉讼两种类型，因此，这些诉讼现在一般被作为普通共同诉讼加以对待{4}.

(二)我国台湾地区“最高法院”判例及修正说

在台湾地区，以连带债务人为共同被告的诉讼通常也作为普通共同诉讼处理。台湾地区“民法”第275条规定：“连带债务人中之一人受确定判决，而其判决非基于该债务人之个人关系者，为他债务人之利益，亦生效力。”“最高法院”判例据此认为：“故债权人以各连带债务人为共同被告提起给付之诉，被告一人提出非基于其个人关系之抗辩有理由者，对于被告各人即属必须合一确定。”[1]依此判例，当债权人以数连带债务人为共同被告提起给付之诉时，只要符合两个条件即成立类似必要共同诉讼：一是被告中一人提出非基于其个人关系的抗辩;二是法院审理结果认为该抗辩有理由。

若以这两个条件为标准，确定以连带债务人为共同被告的共同诉讼是否为类似必要共同诉讼，会产生如下问题：其一，逻辑上因果倒置。是否存在类似必要共同诉讼，必须在诉讼开始时予以明确，而不能事后按诉讼结果来判断{2}278.相反，这里是以法院审理结果来判断是否为类似必要共同诉讼，显然在逻辑上有问题。其二，有违必要共同诉讼的确定标准。在大陆法系民事诉讼法上，必须合一确定的必要共同诉讼，本来是指诉讼标的在本质上对于共同诉讼各人必须合一确定。若依该判例，已擅自改为就每一个抗辩来决定其对共同诉讼各人是否必须合一确定，于法无据。其三，造成程序不安定。该判例认为必须合一确定，尚须以法院对抗辩作出有理由的判断结果为前提，而法院通常必须待终局判决时才能表明态度，确定该抗辩是否有理由。如此，会带来一系列的程序问题。例如，就上诉而言，假设在法院认定抗辩有理由时，该审诉讼业已终结，对于在前审或本审先和解或在前审判决后未上诉业已脱离诉讼系属的共同诉讼人，若认为自始必须合一确定，其间未经传唤审讯，将构成诉讼程序的违法。如果主张因连带债务人中一人非基于个人关系而为有利抗辩从而使诉讼标的变为必须合一确定，无需具溯及力，如此虽可解决上述困难，但是同一个诉讼标的，在整个诉讼中，前半部分对于共同诉讼各人非必须合一确定，后半部分则为必须合一确定，也不合理。又如，假设终审法院又认定最初的抗辩无理由，使必要共同诉讼的规定无法适用，则对于原未经上诉而被视为被上诉人的其他债务人等，究竟应认为其原获胜诉判决已确定，抑或有其他依据可认为债权人对其已有合法上诉，也有疑问{5}.实际上，鉴于诸多问题的存在，该判例已受到台湾学者的诸多批判。

基于该判例的不足之处，有台湾学者提出了修正的观点，认为是否必须合一确定，固应依债务人所提出的抗辩是否有利于其他债务人来判断，但决定“利”与“不利”，不应依法院审理结果，而是应从形式上有利与否来考察{6}.

从客观上来看，此种观点固然能够避免诉讼程序的不安定，但连带债务人中一人所提出的抗辩，形式上虽然有利，但经由法院依自由心证审理结果而作出不利益的认定的情形，并非不存在。此时，若仍然主张其所提出抗辩的效力也及于其他连带债务人，而使其他连带债务人也承受不利益的认定，显然也违反了《民法通则》保护其他债务人的立法目的，因而此种见解仍有可议之处{7}.另外，从法律规定来看，诉讼是否必须合一确定，是以诉讼标的为决定标准，不包含攻击防御方法。而诉讼标的的性质如何，是原告起诉时即已确定的。如果要变更或追加诉讼标的，必须经过法定程序。因此，尽管修正的观点在一定程度上能够弥补台湾“最高法院”判例的不足，但仍不足以令人信服。

三、连带债务共同诉讼关系之理论分歧

以连带债务人为共同被告的共同诉讼关系，其性质究竟如何，争议较大。综合观之，目前主要有以下四种观点：

(一)类似必要共同诉讼说

此说认为，连带债务的权利基础是同一的，一个债权人与数个债务人订立一个连带债务契约，本是一个连带债务，此债权人可以共同、分别，先后、同时、全部或一部地行使债权，但不因这样的规定而丧失连带债务基础的同一性。数个债务人的基础同一，命运同一，如果债权因时效而消灭，则债务人都没有给付的义务;如果根据判决结果债务人应该履行债务，除非某一债务人有个人特殊的原因，否则仍不能避免给付义务。因此，连带债务共同诉讼是类似必要共同诉讼{8}.

类似必要共同诉讼是为了避免两个或两个以上判决的既判力之间发生冲突才予以承认的。根据既判力理论的通说，既判力的客观范围限于判决主文。上述所谓的请求基础，并非判决主文的内容。法院对当事人主张的基础的判断，属于判决理由。一般认为，判决理由没有既判力，它只是法院对诉讼标的进行判断的前提和手段，而非判决的对象，而既判力强调的是确定判决对诉讼标的的判断对法院和当事人产生的约束力。因此，以连带债务的权利基础相同为由，认定以连带债务人为共同被告的共同诉讼为类似必要共同诉讼，将会使类似必要共同诉讼适用于非避免既判力冲突的场合，以致违背类似必要共同诉讼制度的设置初衷。

(二)片面的类似必要共同诉讼或准类似必要共同诉讼说

这是从比较法考察的角度得出的结论。此说认为，从德国和希腊来看，其《民法通则》都明文否认连带债务人所受确定判决效力及于其他连带债务人。在德国，虽然通说认为在连带债务人成为共同被告时，是普通共同诉讼，但在1931年曾经有一项《民事诉讼法》修正草案，准备在连带债务人成为共同被告时，准用必要共同诉讼的规定。在希腊，虽然通说也认为它是普通共同诉讼，但是有学说认为其也适用必要共同诉讼的规定。再从法国和日本来看，法国与日本在实体法上皆无明文规定连带债务人一人所受判决的效力是否要及于其他人。在程序法上，他们原则上也认为这是普通共同诉讼，但设有一些例外，如法国《民事诉讼法》第552条特别规定，其他未上诉的连带债务人，保留其上诉权。换言之，在没有上诉或没有参加的情形才维持相对性，但如果他有声明或被法官命令参加，又维持像必要共同诉讼的那种情形。日本也有类似的情形，对于连带债务人共同成为被告的，也有人主张，关于共同事项的情形，应准用必要共同诉讼的规定{3}154-156.

(三)普通共同诉讼说

此说认为，根据民法，连带之债中，债权人可以向连带债务人中一人或数人为全部或一部请求，自始并不要求连带债务人必须一同被诉，当然不属于固有必要共同诉讼。同时，根据民法的规定，允许债权人向连带债务人中一人免除债务，甚至可约定连带债务人中一人单独为清偿，因此，因连带债务而共同诉讼的各人，完全可以在诉讼中单独为和解或认诺。可见，连带债务人的给付义务，就债权人对连带债务人间而言，未必必须平等一致。换言之，在同一给付之诉中，(连带债务人)共同诉讼人问，对于诉讼标的，并非处于必须合一确定的情形，仅系理论上须归一致而已，因而也非类似必要共同诉讼{9}.

对此，质疑者认为，在债权人向数个连带债务人请求给付时，若认为非类似必要共同诉讼，可以分别为不同结果的裁判(如一被告因认诺而遭败诉，但另一被告予以争执，因原告未举证而胜诉)，这成为两个矛盾的裁判，由于诉讼法上的原因，使裁判不公。诚然，连带债务人的认诺，可以说是基于辩论主义的原则，但同一给付，一胜一败，不仅理论上矛盾，更会令人觉得奇怪{10}.

(四)“树之理论”

此说认为，如果是对于债权本体根本上成立不成立、存在不存在的抗辩事由，基于裁判一致性、诉讼经济及对当事人利益的保障，应承认其有既判力。如果其他非基于个人关系的事由，如清偿，因涉及求偿权的问题，除非其他连带债务人已受到合法听审权的保障，否则判决的效力应相对化。如基于个人关系的事由，其判决效力基本上不及于其他债务人。此观点认为，连带债务的关系，犹如一棵树，有根、有树干、有枝叶，就根部部分(债权成立、存在与否的问题)，应该强化其效果，就枝叶部分(个人关系事由)，原则上是有独立性的，至于树干部分，则依类型决定{3}153.

从必要共同诉讼制度本身来看，某一诉讼是否必须合一确定，是以诉讼标的为决定标准的，不包含攻击防御方法，而诉讼标的的性质如何，应在原告起诉时即已确定。因此，依据抗辩事由的不同，来划分以连带债务人为共同被告的诉讼是否为类似必要共同诉讼，其论据依然不足。而且，以抗辩事由来确定类似必要共同诉讼，在言词辩论终结之前，当事人可以任意提出各种攻击防御方法(包括各种抗辩事由)，因此，如果以抗辩的内容来决定是否应合一确定，实际上也有困难，而且必然会因各种抗辩事由的不同而导致不同的结果，如此，诉讼程序的不安定将无从避免。

四、连带债务共同诉讼关系之定性分析

依据民法，在连带债务的场合，债卡义人口可以对连带债务人中一人或数人或全体，同时或先后，为一部或全部请求。因此，当债权人以诉讼方式行使其债权时，尤须以全体连带债务人为共同被告。即使由债权人或者连带债务人提起确认之诉，基本上也无全体必须为之的必要。以连带债务人为共同被告的共同诉讼，非固有必要共同诉讼，尤需赘言。

争议的焦点在于，以连带债务人为共同被告的诉讼，是属类似必要共同诉讼呢?抑或是普通共同诉讼?要回答这个问题，首先需要研究什么是类似必要共同诉讼，它与普通共同诉讼之间究竟如何区分;在此基础之上，具体研究连带债务共同诉讼究竟有何特点，应定性为何种类型的共同诉讼。

(一)类似必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别

所谓类似必要共同诉讼，是指数人为诉讼标的的法律关系，虽然不必一同起诉或者一同被诉，而有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，若数人中一人选择单独诉讼，该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人，但若数人共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，法院不得为歧异判决的共同诉讼。

类似必要共同诉讼的目的，仅在避免既判力的冲突，凡某单独诉讼判决的效力，于法律上应及十当事人以外的第三人的，如该第三人为其共同诉讼人，即属类似必要共同诉讼。[2]因此，类似必要共同诉讼的认定标准，即为“既判力所及”，某人在未为共同诉讼人时，如为既判力所及的范同，一旦并为共同诉讼人时，即为类似必要共同诉讼。这里的“既判力所及”，无胜诉或败诉的区别，也不论是否仅形成力有所及于{11}.

普通共同诉讼是原本独立的可能之诉的合并，对于被合并的诉，当事人可以单独提起诉讼，也可以合并提起诉讼，法律上无强制当事人必须提起普通共同诉讼的规定。普通共同诉讼人之间以独立性为原则，共同诉讼人之间无特别的关系，各自独立地与对方当事人实施诉讼，法院对于各普通共同诉讼人的裁判，既可合并为之，又可分别为之，判决在各共同诉讼人间无须合一确定。

在类似必要共同诉讼的场合，诉讼标的的性质虽然对于数人必须合一确定，但是，数人非必须共同诉讼，数人中任何一人各有独立实施诉讼的权能，只是该一人诉讼所受判决，必须合一确定，其既判力及于未诉讼的其他人。一旦数人一同起诉或者被诉，该共同诉讼究竟属普通共同诉讼还是属类似必要共同诉讼，有区分的必要。因为普通共同诉讼虽然是数诉合并于同一诉讼程序，但就其性质而言，各共同诉讼人之间的诉讼地位仍各自独立，原则上不因其合并为一诉讼而受其影响。但类似必要共同诉讼则不同，为了达到裁判合一确定的目的，必要共同诉讼人之间的关系有特别的规定。实质上，类似必要共同诉讼与普通共同诉讼区别的核心点就在于：是否有合一确定的必要。所谓“合一确定”，依大陆法系通说，是指在法律上有合一确定的必要，是基于法律上的原因(即既判力所及)而只能统一作出实体裁判。若仅因同一事实或法律上问题，于各共同诉讼人应受的判决具有影响，在理论上应为一致判决，而并非为诉讼标的的法律关系在法律上对于各同诉讼人应由判决合一确定的情形，不得解为必要共同诉讼{12}.

(二)连带债务共同诉讼关系的性质

民事诉讼是民事实体法与民事诉讼法共同作用的领域，从民事实体法与民事诉讼法的联结点上来考察具体问题，力求实现实体与程序的协调统一，应是民事诉讼制度研究的基点。从实体法与诉讼法兼顾的观点来考察，以连带债务人为共同被告的共同诉讼，应属普通共同诉讼。

首先，从连带债务的性质来看。通说认为，连带债务属于数个债关系的集合。[3]连带债务为数个债，符债务人所负债务不仅相互独立，且无主次之分，各单独之债可以单独让与、担保，其时效、附加条款以及可否变更、撤销均可单独而定，不必强求一致。在数个连带债务人中，任一债务人各就债务的全部承担系为自己承担，彼此之间互相独立，任一债务人履行全部债务的行为都是为自己履行债务的行为。只不过一人承担全部债务后，其他债务人对权利人的债务归于消灭罢了。因此，各债务人的债务可以有不同的发生或变更原因。[4]从这一点来看，以“连带债务的权利基础同一”为由，主张以连带债务人为共同被告的诉讼为类似必要共同诉讼，其理论基础是站不住脚的。

其次，从连带债务的效力来看。连带债务人一人所生事项的效力，以是否及于他人为标准，分为绝对效力和相对效力。绝对效力事项包括债务清偿及与清偿有相同效果的行为(如代为清偿、提存)、混同、抵销、确定判决、免除、时效完成、受领迟延等。这些绝对效力事项，通常关系到连带债务的基础——债权本身存在与否的问题。相对效力事项，如请求给付、连带的免除、给付不能或给付迟延、债务承担与债权让与等，原则上发生相对效力，仅对发生事实的连带债务人生效。可见，由于连带债务人中一人或对于连带债务人中一人所生的有关债务的发生、移转或消灭的事由，除可发生绝对效力的情形之外，对其他连带债务人不生效力。因此，即使以数连带债务人为共同被告，也可能因相对效力的事由，导致出现胜败不同的判决。故以数连带债务人为共同被告的诉讼，原则上为非必要共同诉讼，已无争论。

各学说争论的关键是：以连带债务人为共同被告的诉讼，因绝对效力事项的事由，该诉讼能否成立类似必要共同诉讼?虽然诉讼程序有其自身的特殊机能，但贯彻实体法也是诉讼程序的主要目的之一。那么，能否据此推断，对以连带债务人为共同被告的诉讼，如果被告中一人提出了绝对效力事项抗辩，法院就应合一确定?

关于绝对效力的性质，学说上有两种不同的认识：一是认为其他债务人可以援用此确定判决的既判力以对抗债务人(即反射效力){13};二是认为其他连带债务人也为确定判决的既判力所及{14}.依前说，法院不得再对其他债务人作出与前确定判决相异的判决;依后说，法院根本不得再作出本案判决。而在必要共同诉讼中，其判决必须同时作出，不能分别判决，由此可推知，以数连带债务人为共同被告的场合，绝非必要共同诉讼{9}98-99.即使在实务上承认连带债务人一人所受判决效力及于其他人的法国，在程序法上也认为此种情形属普通共同诉讼，即印证了这一点。

也许有人提出疑问，连带债务人共同被诉，仅一人提出有关绝对效力事项的抗辩，因为非必须合一确定，不能对其他为共同诉讼人的债务人一致生效，如果其他债务人未作同一抗辩或援引同一抗辩，而法院终结裁判时认为该抗辩有理由时，是否仍可以该抗辩为其他债务人胜诉的依据?其实，在普通共同诉讼中，共同诉讼人间的关系也并非完全的独立，尚有“主张共通”、“证据共通”等原理的运用，法院基于自由心证会对共通的事实作出统一的认定。此外，证据法上也有规定，生效判决已经确定的事实，无需举证;此项事实，即使当事人不提出，法院也应斟酌。因此，认定以连带债务人为共同被告的诉讼为普通共同诉讼，裁判矛盾的情形依然可以得到避免。

五、结语

若将连带债务共同诉讼定性为普通共同诉讼，上述案例中的问题即可迎刃而解。在债权人丁仅起诉甲的情况下，无论丁获败诉判决抑或胜诉判决，其判决效力均不及于其他连带债务人，从而避免了“一诉集中主义”对债权人或其他连带债务人带来的不公，同时也使诉讼的处理结果与《民法通则》的规定相符合。在债权人丁将甲、乙、丙三人列为共同被告起诉的情况下，依据普通共同诉讼规则，法院即可对甲、乙、丙三人分别裁判，一方面承认丙、丁之间诉讼和解的法律效果，使之符合民法上连带债务的效力规则，另一方面，对于甲、乙二人而言，基于普通共同诉讼“主张共通”、“证据共通”等原理的运用，也不致出现裁判矛盾的情形。